PARERE

Dettaglio parere dell'Avv. Maurizio Villani in materia fiscale e tributaria

01/08/2006

S.n.c. - avviso rettifica Iva

Quesito

L'agenzia delle entrate nel 2006 ha notificato un avviso di rettifica della dichiarazione Iva relativa all'anno d'imposta 2001 ad una Snc composta in atto da due soci notificando l'avviso al socio amministratore unico, al fine di recuperare un rimborso Iva garantito da fideiussione a suo tempo già percepito dalla società e ora ritenuto illegittimo.

Inoltre la stessa notifica è stata fatta anche ad un ex socio che nel 2001 faceva parte al 20% della società e che in atto non è più socio in quanto receduto nel 2003 per giusta causa con pubblicizzazione del recesso presso la camera di commercio.

Si chiede di sapere se legittimamente ha agito l'agenzia notificando l'atto al socio receduto oppure se invece della obbligazione sociale costituita dall'Iva risponde solamente la società con gli attuali soci.

E se, in presenza di fideiussione assicurativa a suo tempo prestata a garanzia del rimborso Iva, l'agenzia delle entrate può o deve prima escutere la polizza fideiussoria per soddisfare intanto il credito preteso.

Prov. Ragusa

Parere

Egregio Dottore, in merito al quesito da Lei proposto, Le preciso quanto segue.

In primis, giova sottolineare che la specifica disciplina delle società in nome collettivo è contenuta nel Libro V del codice civile e, specificatamente, nel Titolo V, capo III, rubricato 'Della società in nome collettivo'.

In particolare, con specifico riguardo alla responsabilità per le obbligazioni sociali, gli articoli 2304 e 2267, comma primo, c.c. stabiliscono, espressamente, che per le obbligazioni sociali risponde in via primaria la società col suo patrimonio (onere di preventiva escussione del patrimonio).

I creditori sociali che vogliono soddisfare le proprie pretese devono, quindi, rivolgersi, in prima istanza, alla società, che risponde col suo patrimonio, composto dai beni conferiti dai soci o acquistati durante l’esercizio dell’impresa sociale, sempre che esso sia sufficiente o capiente.
La preventiva escussione del patrimonio sociale è necessaria anche se la società è in liquidazione.
Da ciò consegue che se il creditore propone l’azione esecutiva direttamente nei confronti del socio, questi può ottenere dall’autorità giudiziaria una dichiarazione di inammissibilità dell’azione stessa, per difetto di una condizione di procedibilità.

Si ritiene che il creditore sociale assolva all’onere di preventiva escussione quando accerta l’insufficienza o l’incapienza del patrimonio con una delle due seguenti modalità:
- ottenendo una sentenza di condanna nei confronti della società e tale sentenza sia seguita da una infruttuosa azione esecutiva;
- quando, indipendentemente dall’esercizio di un’azione esecutiva, provi in modo certo l’inesistenza o l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento integrale o anche parziale del credito (in tal senso, la giurisprudenza consolidata: Corte di Cassazione 20 settembre 1984 n. 4810, Corte di Cassazione 08/07/1983, n. 4606).

Al riguardo, giova sottolineare che è orientamento costante della giurisprudenza di legittimità il ritenere che la disposizione normativa dell’articolo 2304 c.c. ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva, nel senso che il creditore sociale non può procedere coattivamente a carico del socio se non dopo aver agito infruttuosamente sui beni della società, ma non impedisce al creditore stesso di agire in sede di cognizione per munirsi di uno specifico titolo esecutivo nei confronti del socio, onde poter iscrivere ipoteca giudiziale sugli immobili di questi, ovvero poter agire in via esecutiva contro il medesimo, senza ulteriori indugi, una volta che il patrimonio sociale risulti incapiente o insufficiente al soddisfacimento del suo credito (ex plurimis: Corte di Cassazione, sentenza 08/11/2002, n. 15700; Corte di Cassazione, sentenza 26/11/1999, n. 13183).

Nei casi in cui il patrimonio sociale sia insufficiente per il soddisfacimento delle pretese dei creditori della società questi ultimi potranno chiedere il pagamento a chiunque dei soci, atteso che la responsabilità degli stessi è illimitata e solidale (articolo 2291 c.c.).

In particolare, la responsabilità solidale significa che ogni socio può essere destinatario della richiesta del creditore per il pagamento dell’intero credito sociale fatta, comunque, salva la possibilità del socio che ha pagato di agire in regresso nei confronti degli altri soci.

La responsabilità illimitata significa, invece, che il singolo socio risponde col suo patrimonio personale alle pretese dei creditori sociali.

Per quanto concerne, poi, la specifica responsabilità del socio uscente (per recesso, esclusione o trasferimento della quota) nei confronti dei creditori sociali (articolo 2290 c.c.) è opportuno distinguere a seconda che le obbligazioni sociali siano sorte:
1) fino al giorno dello scioglimento del rapporto sociale: il socio uscente è in ogni caso responsabile anche per le obbligazioni non ancora esigibili;
2) dopo lo scioglimento del rapporto sociale: il socio non è responsabile a condizione, però, che abbia iscritto lo scioglimento del suo rapporto sociale nel Registro delle Imprese, compilando e presentando il Modello modificativo dei patti sociali (Mod.S2) oppure che abbia portato tale fatto a conoscenza dei terzi con altri mezzi idonei, ad esempio, con lettera o con comunicazione orale al singolo creditore, ma anche mediante un’inserzione sui giornali del luogo o mediante un’affissione in una sede frequentata dai creditori interessati.
In mancanza della predetta iscrizione il recesso è efficace nei confronti della società e degli altri soci ma è inopponibile ai terzi.

Alla luce della predetta specifica normativa, quindi, nel caso di specie, appare legittima la notifica dell’avviso di rettifica all’ex socio della s.n.c.; quest’ultimo, infatti, risponde solidalmente ed illimitatamente anche per i debiti derivanti da rapporti tributari (Corte di Cassazione, sez. trib., sentenza 04/05/2001, n. 6260) purché si tratti, come è accaduto nel caso in oggetto, di obbligazioni sorte prima dello scioglimento del rapporto sociale.

La predetta responsabilità ha, però, ai sensi e per gli effetti degli articoli 2304 e 2267, comma primo, c.c. cit., carattere sussidiario, dovendo, quindi, l’Agenzia delle Entrate, per soddisfare le proprie pretese, rivolgersi, in prima istanza, alla società che risponde col suo patrimonio, sempre che esso sia sufficiente e capiente.

In merito, poi, alla garanzia fideiussoria prestata a suo tempo dalla predetta società a garanzia del rimborso IVA è opportuno sottolineare che l’articolo 38 bis del D.P.R. 27 ottobre 1972, n. 633, nel disciplinare le modalità del rimborso richiesto dal contribuente per il credito d’imposta eventualmente risultante dalla dichiarazione annuale presentata ai fini IVA, dispone che il contribuente può ottenere il pagamento accelerato (senza cioè un preventivo riscontro della spettanza del credito dedotto) a condizione che presti idonea garanzia per la restituzione della somma pagata, nel caso in cui l’Amministrazione, successivamente, accerti che non esisteva il dedotto credito d’imposta.
Tale garanzia può essere fornita o da una cauzione in titoli di Stato o attraverso altri negozi, tra cui la polizza fideiussoria rilasciata da un istituto di credito o da un’impresa di assicurazione.

L’istituto della fideiussione è compiutamente disciplinato dal Capo XXII, del Libro IV del codice civile.

In particolare, l’articolo 1944 c.c. contenuto nella sezione II del predetto Capo XXII, rubricata 'Dei rapporti tra creditore e fideiussore', stabilisce espressamente che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito (primo comma) salvo che le parti non abbiano convenuto che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale (secondo comma).

In difetto, quindi, di una specifica pattuizione di preventiva escussione del debitore principale, la fideiussione si presume solidale (Corte di Cassazione, sentenza n. 2517 del 04/03/1995).

Nel caso di specie, quindi, in mancanza del predetto beneficium excussionis, l’Agenzia delle Entrate, per soddisfare il proprio credito, potrà agire indistintamente contro ciascuno dei coobbligati.

Distinti saluti.