La Circolare del Ministero del Lavoro del 2.2.u.s. sul lavoro intermittente (o “a chiamata” o “job on call”) ci offre il destro di illustrare a grandi linee l’assetto di questa nuova ed insolita figura contrattuale che, per quanto risulti a chi scrive, ancora non si è concretamente affacciata sul mercato.

In cosa consiste questa nuova opportunità offerta dal Legislatore? Nella possibilità per il datore di “chiamare” un lavoratore a svolgere una attività solo allorché se ne presenti la effettiva necessità e per il tempo strettamente necessario a soddisfarla.

Ovviamente questa opportunità è stata circondata (apparentemente: sul punto v. in chiusura) da una serie di limiti, garanzie e tutele per evitare che si trasformi in forma di abuso e sfruttamento.

Vediamo gli elementi peculiari ed essenziali di tale tipologia:

• una disponibilità del lavoratore (per un periodo determinato o indeterminato) ad assumere futuri incarichi, disponibilità che dovrà essere in linea di massima compensata (torneremo sul punto) con una indennità, avente natura retributiva ai soli effetti contributivi e fiscali;
• la previsione dei casi specifici in cui tale opportunità potrà esplicarsi, che è demandata alla Contrattazione Collettiva di Categoria o, in mancanza, al Ministero in funzione suppletiva e temporanea (condizioni oggettive valide per tutti); a tali casi vanno aggiunti quelli dei “disponibili” disoccupati ed inoccupati infra25enni e degli ultra45enni disoccupati (condizioni soggettive che prescindono dalle suddette ipotesi ammesse);
• il divieto per alcuni casi (sostituzione lavoratori in sciopero; aziende che abbiano operati licenziamenti collettivi nei 6 mesi precedenti; aziende che non abbiano proceduto con un piano per la sicurezza);
• un termine di preavviso che il datore deve concedere al lavoratore “disponibile” allorché ritenga di chiamarlo (minimo un giorno);

Ulteriori aspetti rilevanti da segnalare:

• la indennità di disponibilità non matura in periodi di malattia;
• in caso di disponibilità nei week-end, in periodi di ferie estive, natalizie o pasquali la indennità verrà corrisposta solo in caso di effettiva chiamata;
• il trattamento economico, normativo e previdenziale vero e proprio del lavoratore allorché venga “chiamato” dovrà essere pari a quello goduto dai suoi colleghi “fissi”.

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Come avrete rilevato un istituto nuovo, estremamente flessibile che potrà trovare un certo interesse, ritengo, soprattutto nei settori giovanili.

L’idea non era peraltro del tutto inedita nel ns. Paese in quanto nel lontano 2000 la Elettrolux-Zanussi tentò di introdurre tale figura contrattuale nelle proprie aziende raggiungendo anche un Accordo con una parte consistente delle OO.SS. (CISL; UIL) e con le R.S.A.: ma tale soluzione venne respinta da un referendum tra i lavoratori.

Trattavasi però di una ipotesi sensibilmente diversa da quella ora vigente che sotto molti aspetti appare più libera e flessibile rispetto a quella ipotizzata in via sperimentale dalla Elettrolux-Zanussi.

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Quali le novità introdotte dalla Circolare Ministeriale del 2 febbraio scorso rispetto alla Legge?

• La esplicitazione che la indennità di disponibilità non è elemento necessario del contratto tanto che essa non è obbligatoria allorché nel contratto il lavoratore non si vincoli a rispondere alla futura chiamata (vincolo che però va espressamente pattuito);
• La reiterazione, rispetto al D.M. del 23.10.’04, delle attività di cui alla Tabella del R.D. n. 2657/’23 (attività cosiddette ‘discontinue’ o di semplice ‘attesa’, svincolate come tali dalla normativa sull’orario di lavoro) identificate come quelle provvisoriamente consentite per la stipula di contratti intermittenti, sinché non intervengano le relative discipline nei CCNL di categoria. Per quel che risulta a chi scrive uno solo di essi ha previsto la figura contrattuale in esame, quello per la categoria degli Alimentari – Piccola e Media industria del 6.5.2004, e limitatamente ad una categoria molto “particolare”: i viaggiatori ed i piazzisti. Peraltro il contratto si è limitato a mutuare dalla Legge tale disciplina. Il Ministero ha però precisato che il richiamo alla suddetta Tabella deve intendersi come parametro “oggettivo”, oltreché suppletivo in caso di assenza di contrattazione. Vanno escluse quindi le limitazioni previste nel R.D. del ’23, del tutto irrilevanti ai fini del contratto intermittente.
• L’obbligo per il datore di rilasciare un prospetto paga nel rispetto delle norme per i lavoratori subordinati (comprese quelle sugli AA.FF.);
• Per i rapporti a termine, la non assoggettabilità alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 368/’01;
• L’obbligo della comunicazione dell’assunzione ex D.Lgs. n. 297/’02 (entro 5 gg.), che però dovrà avvenire solo al momento della stipula del contratto iniziale e non anche in occasione di tutti i successivi rapporti;
• L’obbligo della iscrizione nei libri paga e matricola e della comunicazione all’INAIL;
• Possibilità di cumulo con altri rapporti di lavoro di qualsiasi natura.

Ritornando ad uno dei punti nodali della Circolare, la indennità di disponibilità, il Ministero precisa anche che:

• Essa va corrisposta mensilmente in via posticipata “a consuntivo” e non anticipata;
• Il rifiuto del lavoratore di rispondere alla chiamata, se ingiustificato, può comportare la risoluzione del contratto, l’obbligo di restituzione della quota di indennità percepita per il periodo successivo al rifiuto (ipotesi incongrua: ma se va corrisposta “a consuntivo”?) e la condanna ad un risarcimento dei danni in misura fissata nei Contratti Collettivi o in quello individuale.
• La misura della indennità, se non fissata dai CCNL, non potrà essere inferiore a quella già indicata dal D.M. 10.3.2004: il 20% della retribuzione prevista dal CCNL di Categoria applicato in azienda.
• La indennità non è computabile in alcun istituto di Legge o Contrattuale (TFR; mensilità aggiuntive; etc. etc.);
• E’ consentito al lavoratore disponibile la integrazione della contribuzione versata dal datore sino a concorrenza della retribuzione convenzionale (secondo criteri a fissarsi da un futuro D.M.).

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Il quesito che a questo punto deve porsi l’interprete è però il seguente: quale tipo di sanzione dovrà sancire le ipotesi di contratti in violazione della Legge? Vogliamo riferirci in particolare alla stipula di contratti in casi non consentiti (art. 34, co. 1 e 2) o addirittura vietati dalla Legge, atteso che per altre ipotesi di violazioni minori supplirebbe comunque il principio ex art. 1419 cod. civ, II° co. (sostituzione delle clausole nulle con le corrispondenti norme di Legge).

Ovviamente il quesito non riguarda nemmeno le ipotesi di contratti “simulati” posti in essere in frode alla Legge in quanto, in tali casi, la sanzione sarebbe la declaratoria di vigenza del contratto dissimulato (art. 1414, II° co., C.C.).

La risposta al quesito non è agevole in quanto manca nel D.Lgs. 276 una qualsivoglia sanzione in via contrattuale o amministrativa o penale per tali gravi, ontologiche violazioni; inspiegabile e grave omissione, visto anche il diverso atteggiamento assunto dal Legislatore per altre figure contrattuali previste nel medesimo D.Lgs. (v. ad es. l’art. 21, co. 4, per il contratto di somministrazione o l’art. 69, co 1, per i contratto di co.co.co. non “ a progetto” che prevedono la trasformazione dei contratti a tempo indeterminato; v. anche le sanzioni amministrative e penali ex artt. 19 e 18).

Non è luogo questo per un approfondimento Dottrinario; per chi scrive la inevitabile conseguenza di tale omissione è la possibilità di una semplice declaratoria di nullità del contratto ex art. 1418, I° co., C.C. con applicazione conseguente del principio ex art. 2126 C.C. (conservazione degli effetti già realizzatisi). Non ci sembra infatti sostenibile una tesi che proponga la trasformazione del contratto anche in questo caso, in carenza assoluta di elementi testuali e di sistema che autorizzino tale soluzione.

Siamo quindi costretti a giungere alla conclusione che sostanzialmente non vi sia una effettiva e reale sanzione per chi stipuli contratti in ipotesi non consentite o addirittura vietate dalla Legge o dal CCNL. Egli infatti non rischierebbe altro se non il loro annullamento senza ulteriori pregiudizi di sorta.

Avv. Giuseppe Polito