Dettaglio parere dell'Avv. Maurizio Villani in materia fiscale e tributaria

21/06/2004

Nuovo Arbitrato Societario

Quesito

Ho letto il suo articolo sull'Arbitrato societario, devo proporre domanda di arbitrato ai sensi dae dlgs 5/2003, art.34 e seguenti, ed ho dei dubbi in merito alla sua applicazione pratica e pertanto chiedo il suo illustre parere, (eventualmente potrà essere lo spunto per un nuovo lavoro di approfondimento sul decreto 5/2003).

Fatto

Un socio di una società di persona con una quota di 1/3 (s.n.c. con tre soci con una quota di 1/3) ha deciso di recedere dalla società, (motivi di gestione ma anche di distrazione di fondi, ecc), l'ha comunicato agli altri soci chiedendo anche di stabilire 'le regole', in via bonaria, per la determinazione del patrimonio sociale, e quindi del valore della quota, non avendo avuto risposta vuole attivare la procedura arbitrale, prima di attivare una procedura davanti al tribunale competente.

La società è intestararia di un appartamento, su cui pende un mutuo, con fidejussione dei singoli soci.

Da premettere che l'atto costitutivo prevede in caso di controversie la nomina di tre arbitri amichevoli nominati dalle parti ed il terzo dai due come sopra nominati, in caso di disaccordo sarà nominato dal Presidente del Tribunale.

Il socio che recede vuole presentare domanda di procedura arbitrale non rituale, nominare il proprio rappresentante arbitrale e depositare la relativa domanda nel registro delle imprese (art.35, comma 1), in mancaza di risposta da parte degli altri soci, proporrà domanda di Arbitrato con richiesta di nomina dell'arbitro al Presidente della Camera di Commercio, nel silenzio dell'altra parte ed in mancanza di esito della procedura arbitrale, procedera davanti al tribunale ai sensi dell'art.1 e seguenti del dlgs 5/2003.

Se dalla procedura suddette non ottiene risultato il socio che recede, nel silenzio degli altri soci vuole attivare una delle procedure di scioglimento della società prevista dal codice civile (impossibilità di funzionamento dell'assemblea, 2448, n.3 C.C.. ecc.)

Quesito

1) Si deve ritenere nulla, e quindi privi di effetti, la clausola contenuta nello statuto, come affermato dal Consiglio Notarile di Milano, o invece essendo la clausola difforme ad una previsione di legge speciale, ma conforme alle norme del codice di procedura civile, ai sensi dell'art.808, ult.comma, c.p.c.. e 1424 c.c. il negozio compromissorio autonomamente valutato, anche se nullo alla stregua dell'art. 34 d.lgs. n.5 del 2003, può sempre valere come clausola compromissoria di diritto comune poichè contiene tutti i requisiti di sostanza e di forma del diverso contratto descritto nel codice di rito. (Ferruccio Auletta su www.judicium.it - visualizza l'articolo in formatoo PDF)?

2) Se la clausola deve ritenersi nulla, si può applicare l'Arbitrato di cui all'art.34 del dlgs 5/2003 senza la previa modifica dell'atto costitutivo della società, solo in forza della legge speciale, anche se il comma 1 parla di atti previsti negli atti costitutivi delle società?

3) Se la clausola deve ritenersi nulla, e non si puo applicare l'art.34 del dlgs 5/2003, quindi in mancanza di una specifica previsione nell'atto costitutivo e possibile attivare la procedura del cosiddetto arbitraggio irrituale o non rituale, oppure la procedura è quella dell'Arbitraggio economico (valutare il patrimonio, valutare i crediti, ecc.), sulla falsa riga del procedimento arbitrale di cui all'art.35 del dlgs 5/2003 o dell'art.808 e seguenti c.p.c.?

Oltre ai procedimenti da attivare, il socio che recede deve anche rientrare in possesso di somme incassate dai soci e forse distratte dal patrimonio sociale e deve modificare il contratto di mutuo per togliere la fidejussione alla società, se non risce a soddisfarsi dal patrimonio della società può procedere nei confronti del patrimonio personale degli altri soci 2043 C.C.?, può eventualmente avviare al rpocedura di illecito arricchimento nei confronti del coniuge del socio 2041 c.c.? ed infine può chiedere alla società ed alle banche di congelare qualsiasi attività al fine di evitare un danno patrimoniale ? come può tutelarsi per la fidejussione sul mutuo?

Parere

In merito ai quesiti che mi ha posto, Le preciso quanto segue.

1) Sono perfettamente d'accordo con quanto scritto da Auletta Ferruccio nell'articolo che mi ha inviato in allegato visualizza l'articolo in formatoo PDF.

In sostanza, manca qualsivoglia previsione risolutiva dell'efficacia delle clausole statutarie delle società, difformi dalle disposizioni inderogabili contenute nel D.Lgs. n. 5 del 2003.

Infatti, appare azzardato ipotizzare una sostituzione automatica del meccanismo legale di cui all'art. 34, secondo comma, D.Lgs. cit. in tutte quelle ipotesi in cui le società non abbiano provveduto all'adeguamento dello statuto.

Infatti, mentre la riforma sostanziale del diritto societario disegna al suo interno compiute norme transitorie per regolare la fase di transizione e l'eventuale presenza di disposizioni contrarie alle nuove norme, una volta scaduti i termini per il compimento delle modifiche (art. 223-bis, quarto comma, e 223-duodecies, quarto comma c.c.), altrettanto non può dirsi per la riforma del processo societario.

Pertanto, in base al principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, tale interpretazione pare ulteriormente supportata.

Dunque, a norma del combinato disposto degli artt. 808, ultimo comma, c.p.c. e 1424 c.c., il negozio compromissorio autonomamente valutato, anche se nullo alla stregua dell'art. 34 cit., può sempre valere come clausola compromissoria di diritto comune poichè contiene tutti i requisiti di sostanza e di forma del diverso contratto descritto nel codice di rito.

Quindi, alla luce di quanto sopra esposto, ancora oggi può utilizzare ciò che è previsto dall'atto costitutivo in caso di controversie tra i soci, per quanto riguarda l'arbitrato.

2) Infine, il socio che recede può agire nei confronti del patrimonio personale degli altri soci, anche per l'eventuale illecito arricchimento ed inoltre può chiedere alla società ed alle banche di congelare qualsiasi attività al fine di evitare un maggior danno patrimoniale, utilizzando la procedura urgente dell'art. 700 c.p.c..